Trabalho

 

Licença-maternidade x licença-paternidade: uma reflexão acerca da aplicação igualitária

Carolina Ferrugem, Laura Machado de Oliveira
 
 

Resumo: É consenso que a aplicação da licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias é um direito individual e fundamental ao afastamento remunerado da mãe do recém-nascido ou da mãe adotante. Entretanto ainda são fracas e controversas as discussões acerca desse direito ser aplicado ao pai natural. Com a finalidade de auxiliar na reflexão acerca da aplicação da licença-paternidade de forma igualitária à licença-maternidade, para trabalhadores de empresas privadas, busca-se coletar e contextualizar as informações sobre licença-paternidade. Assim, da apropriação de conceitos pertinentes ao assunto como definição de isonomia, igualdade, justiça social, para o âmbito deste trabalho, bem como da análise crítica da necessidade de uma regulamentação diferenciada da atual, pode-se analisar que seja possível a aplicação da licença-paternidade de forma igualitária à licença-maternidade, justamente se considerado que este afastamento remunerado de 120 (cento e vinte) dias é um direito fundamental não só da mãe e pai, enquanto titulares de direitos e deveres recíprocos, na sociedade conjugal, como principalmente, da criança para que possam ambos desde o início formar e fortalecer os vínculos necessários para a condução da vida de um ser mais completo, assegurando sua devida proteção e desenvolvimento pleno, para que mais tarde seja o integrante de uma sociedade mais justa e humanizada.

Palavras-chave Licença-maternidade; licença-paternidade; aplicação igualitária;

Abstract: It is agreed that the application of maternity leave of 120 (one hundred and twenty) days is an individual and fundamental right to the remoteness of the mother of the newborn or adoptive mother. However, discussions about the right to apply to the natural father are still weak and controversial. With the purpose of assisting in the reflection about the application of the paternity leave in an equal way to the maternity leave, for workers of private companies, it is sought to collect and contextualize the information on paternity leave. Thus, the appropriation of concepts pertinent to the subject as a definition of isonomy, equality, social justice, for the scope of this work, as well as the critical analysis of the need for a regulation different from the current one, it can be analyzed that it is possible to apply the license -participation equally to maternity leave, precisely if it is considered that this paid leave of 120 (one hundred and twenty) days is a fundamental right not only of the mother and father, as holders of rights and reciprocal duties, in the conjugal society, , so that both can from the outset form and strengthen the bonds necessary for the conduct of the life of a more complete being, ensuring their due protection and full development, so that later it is the member of a more just and humanized society.

Keywords: Maternity leave; paternity leave; equitable application

Sumário:Introdução. 1. Licença-maternidade. 1.1Conceitos natureza jurídica e legislação pertinente. 1.2 Função e efeito da licença-maternidade nas relações trabalhistas. 2. Licença-paternidade. 2.1 A breve evolução histórica da licença-paternidade. 2.2 Conceitos natureza jurídica e legislação pertinente. 2.3 Função e efeitos da licença-paternidade nas relações trabalhistas. 2.4 A isonomia e igualdade de direitos na licença-paternidade. 2.5 A justiça social na licença-paternidade. 3. Tendência expansionista da aplicação das licenças. 3.1 Argumentação favorável à equiparação da licença. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Hodiernamente tem-se deparado com novas composições familiares e, assim, se faz necessário o repensar dos papéis e das funções familiares dos entes que a integram. O que se tem como certo, ao menos, é que nas famílias compostas por filhos, a criança, acima de qualquer um, merece uma proteção específica, buscando sempre o melhor para seu desenvolvimento pleno.

O direito trabalhista não pode ficar aquém dessas mudanças contemporâneas e certamente precisa ser repensado em muitos quesitos. Com este artigo pretende-se trazer à pauta das discussões, da modernização da legislação do trabalho, a aplicação do direito à licença-paternidade que pouco se debate. Além de se ter uma legislação fraca e impertinente a respeito, para o momento atual, percebe-se que sua aplicação atual afronta diretamente princípios e direitos fundamentais protegidos constitucionalmente pela nossa Lei Maior. Os aspectos controversos existentes na aplicação da licença-paternidade são muitos e, justamente por ter se passado quase 30 anos da instituição da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que regulamentou a licença paternidade de cinco dias, clama por um estudo e possível revisão dessa norma, pois é necessário que ela esteja de acordo não só com a nossa Lei Maior no que tange a igualdade de direitos do homem, mas também com relação às mudanças de âmbito familiar, social e humano que têm ocorrido.

O leitmotiv para o estudo em questão vem amparado em hipóteses como: é possível e necessário viabilizar a aplicação da licença-paternidade de forma equivalente à licença-maternidade? Caso seja viável a equiparação igualitária da licença-paternidade com a licença-maternidade qual é ou quais são as implicações desta (s) no meio jurídico e nas relações de trabalho?

Assim, com base nessas hipóteses e com o objetivo de se analisar os aspectos relevantes e necessários da licença-paternidade, delimitou-se o tema á aplicação aos trabalhadores das empresas privadas, a fim de que se possa buscar uma concessão igualitária ou aproximada à que é dada à licença-maternidade de acordo com os preceitos constitucionais protegidos. Portanto, será realizada uma revisão bibliográfica, de periódicos, julgados e trabalhos desenvolvidos no âmbito do Direito do Trabalho sobre o tema, bem como se buscará demonstrar que a licença-paternidade é um direito fundamental protegido, identificando as necessidades e formas de regulamentação necessárias para que seja aplicada igualmente ou de forma aproximada à licença-maternidade.

Portanto, os efeitos deste estudo, estão justamente na possibilidade de demonstrar a necessidade de se analisar a licença-paternidade sob o foco da igualdade de direitos, bem como sua aplicação objetiva, nas relações trabalhistas vigentes, considerando o prisma da ótica de princípios e direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, garantidos a todos sem distinção de gênero, com o intuito de equipará-la ou ao menos aproximá-la da aplicação da licença maternidade.

Assim, visa-se com esse trabalho pesquisar o instituto da licença-paternidade aplicado de forma equiparada à licença-maternidade aos trabalhadores de empresas privadas, abordando seus objetivos, suas peculiaridades e sua aplicação, para resguardar e assegurar desenvolvimento pleno e proteção da criança, demonstrando a importância do tema tanto na esfera jurídica quanto na social. Além disso, caso não seja possível demonstrar a viabilidade da equiparação nesse momento, serão abordadas formas de pelo menos melhorá-la ou aproximá-la o máximo possível de seu paradigma.

 1 LICENÇA-MATERNIDADE

1.1 Conceitos, natureza jurídica e legislação pertinente

A licença-maternidade é um benefício de caráter previdenciário introduzido pela CRFB/88 em seu artigo 7º, XVIII, que visa conceder à mulher que deu à luz e à mãe adotante, um afastamento remunerado de 120 (cento e vinte) dias das atividades laborativas. Essa remuneração, chamada de auxílio-maternidade ou salário-maternidade, é suportada pelo empregador, que sob a forma de descontos do que habitualmente deve ser recolhido para a Previdência Social, busca o ressarcimento dos valores gastos com os salários das gestantes em sua empresa. Fazem jus ao auxílio-maternidade todas as mulheres que trabalham ou que contribuem de alguma forma para o INSS. Ainda podem usufruir desse benefício adotantes ou quem obteve a guarda judicial, ou mulheres que deram à luz a bebe natimorto ou que sofreram aborto espontâneo.

A Constituição também inova em outro sentido, trazendo no artigo 10, II, “b” da ADCT, a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde o momento da confirmação da gestação até cinco meses após o parto. Assim, assegurou à mulher trabalhadora não só o afastamento remunerado, como o próprio retorno ao emprego após o nascimento da criança. Ainda, após o retorno ao trabalho, até o filho completar seis meses de idade, a mãe biológica terá o direito a dois descansos especiais de meia hora, para amamentar o filho, durante a jornada de trabalho, direito regulado pela CLT, em seu artigo 396.

Como se viu, há possibilidade, regulada por lei, da mulher usufruir de uma licença remunerada de 120 (cento e vinte), mas, ainda existe a possibilidade de usufruir uma licença-maternidade de cento e oitenta dias. O padrão, se considerado o regime celetista de trabalho, é o uso da licença de cento e vinte dias. Já para que a mulher possa usufruir do benefício da licença estendida, a empresa privada em que ela trabalha deve ser optante do Programa Empresa Cidadã. Neste caso, o empregador da mesma forma paga o valor do salário de quem está em gozo desta licença, entretanto o ressarcimento, ou a compensação, se dá pela dedução dos valores pagos do valor seu imposto de renda que tenha a pagar, e não mais para o recolhimento ao INSS. Assim, entende-se que por haver essa compensação, não haveria ônus salarial direto ao empregador.

1.2 Função e efeito da licença-maternidade nas relações trabalhistas

Deve ficar claro que na atualidade sua função mudou de espectro. A licença-maternidade teve seu início para a proteção específica da gestante no que tange a fase do pré-parto, e, posteriormente passou-se a acreditar em sua necessidade no pós-parto tanto para uma recuperação cirúrgica da mãe quanto para a necessidade de sobrevivência (amamentação) da criança. Esse posicionamento não é mais aceitável, uma vez que as conformações familiares mudaram de tal forma que tanto homens quanto mulheres têm suas funções e necessidades familiares desenvolvidas e entrelaçadas.

Hoje, há uma responsabilidade financeira e de sustento dividida entre ambos, assim como a responsabilidade da criação dos filhos ou do controle patrimonial garantidas e reguladas por lei. Na atualidade é possível encontrar mulheres que trabalham “fora” em cargos de gestão que outrora eram cargos especificamente masculinos e que por sua vez são o esteio financeiro da família. Nessa via, também é possível encontrar pais que fazem os trabalhos domésticos e cuidam dos filhos enquanto a mãe desenvolve a carreira profissional que sustenta a família. Assim, a responsabilidade do casal, tanto com relação à criação dos filhos quanto em relação ao sustento do lar, pode-se dizer que é por vezes compartilhada ou mesmo invertida, se comparada com os papéis desempenhados em outros tempos.

Isso mostra que a licença-maternidade, ou o afastamento remunerado do trabalho, tem justamente a função de auxiliar na adaptação de uma nova vida familiar. Não é possível esquecer que a vida da família, da mãe, do pai e de todos os envolvidos terá sua rotina extremamente alterada com a chegada de um novo membro familiar.

Ao que parece, fica claro que há um consenso na definição da licença-maternidade como sendo um direito da mulher ao afastamento das atividades laborativas de forma remunerada bem como a garantia de seu emprego após o retorno, sendo este afastamento remunerado um benefício previdenciário.

A fim de entender os efeitos que esta licença pode trazer às relações trabalhistas, cabe utilizar-se do conceito de Sérgio Pinto Martins[1] sobre afastamento do trabalho. Segundo o autor há distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho sendo que:

“Haverá interrupção quando o empregado for remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial dos efeitos do contrato de trabalho. Na suspensão, o empregado fica afastado, não recebendo salário; nem conta-se seu tempo de serviço, havendo cessação provisória e total dos efeitos do contrato de trabalho.”

Autores da corrente majoritária enquadram esse afastamento como sendo uma interrupção do contrato de trabalho, conforme ensina Amauri Mascaro do Nascimento[2]: “A prevalecer a distinção doutrinária entre interrupção e suspensão, seriam hipóteses de interrupção: [...], a licença-maternidade [...]”.

Apesar de parecer uma diferenciação clara, é apenas didática, há autores em uma visão mais moderna, enquadram como sendo hipótese hibrida de descontinuidade contratual, como defende Cínthia Machado de Oliveira[3]:

“Analisando a licença maternidade do ângulo exclusivo da empregada, ela parece hipótese interruptiva, pois há contagem de tempo de serviço para todos os fins e o salário é devido durante todo o período de afastamento. Todavia trata-se [..] de hipótese hibrida. Afinal, a obrigação principal do empregador, de pagar o salário, desaparece, pois, não obstante seja a empresa que “alcance” os valores da remuneração à empregada, ela serve apenas como intermediária, pois a licença é benefício previdenciário e os recursos são advindos da Previdência Social.” (grifou-se)

Certo é que, a licença-maternidade é vista como um direito da gestante e sua remuneração, nesse período, como um benefício previdenciário à trabalhadora contribuinte.

2 LICENÇA-PATERNIDADE

A licença-paternidade é um conceito mais recente, portanto, para que se possa entendê-lo, este tópico irá desenvolver o assunto com o foco em uma breve evolução histórica, conceitos, natureza jurídica e legislação pertinente, bem como quais as suas funções e efeitos nas relações trabalhistas.

Após firmar o entendimento sobre o que é e para que serve a licença-paternidade, bem como quais suas implicações nas relações sociais e trabalhistas, este tópico também irá abordar conceitos necessários para a aplicação da licença-paternidade de forma igualitária á licença-maternidade como a isonomia, a igualdade de direitos e a justiça social na licença-paternidade.

2.1 A breve evolução histórica da licença-paternidade

Conforme é possível perceber, em um curto espaço de tempo, a licença-maternidade obteve uma grande evolução para a sua implementação na legislação brasileira. Entretanto, as reflexões e os estudos acerca do que é, para que serve ou mesmo da regulamentação da licença paternidade, por sua vez, praticamente pararam no tempo. Ao entender que a licença-maternidade é um benefício previdenciário, ao contribuinte, não seria correto estender esse entendimento à licença-paternidade? O que vem a ser a licença paternidade? Ao buscar a conceituação da licença-paternidade será possível perceber pouquíssimo material a respeito. O que se tem em termos de conceituação nada mais é do que linhas gerais mencionando ser um afastamento concedido pelo empregador, ao empregado, em virtude do nascimento ou adoção de filhos.

Seu passado histórico não nos remete à evolução, até mesmo porque pouco se entendia e aplicava a folga paterna como uma licença. Talvez se possa dizer que a falta dessa aplicação ou mesmo discussão acerca do assunto se dá pela função paterna que o homem exercia na família outrora.

Ao homem cabia ser o provedor familiar, financeiro e de sustento de sua prole. Assim, a ideia de licença paterna era algo de certo modo inconcebível, tanto em formato de assunto a ser discutido quanto para ser aplicado. O que se poderia esperar do “pai da casa” se não o dinheiro para o sustento da família e que o “sobrenome do clã” fosse colocado nesse novo membro, já que a mulher ficava em casa com seus afazeres domésticos e com o encargo da criação dos filhos?

O que se viu posteriormente, com a própria evolução da legislação foi que para que fosse possível ao homem cumprir esse papel de sustento e provedor caberia uma regulamentação. Nasce então, a norma que regula a licença-paternidade de um dia, a CLT, em seu artigo 473, III. Assim, o empregador, autorizado por lei, deveria liberá-lo, podendo então o pai assistir ao parto, registrar o novo membro da família, acompanhar a mãe em determinados momentos e ainda voltar ao serviço, que mais tarde traria o salário, sem descontos dessa falta, já que está autorizada por lei, completando assim o seu ciclo e seu papel de membro familiar provedor.

Apenas mais de 40 (quarenta) anos depois, na contramão daquela, será possível encontrar um pequeno avanço, que é a regulamentação da licença-paternidade em 5 (cinco) dias corridos. Essa, por sua vez, não será possível encontrar na CLT, mas na própria Constituição Federal vigente, em que o artigo 7º, dispõe: são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição: [...] XIX – licença paternidade, nos termos fixados em lei”; bem como o art. 10, § 1º do ADCT dispondo que: “até que a lei venha disciplinar o disposto no artigo 7º, XIX, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de 5 (cinco) dias”.

Isso mostra que foram necessários mais de quarenta anos para elevar de um para 5 cinco dias de licença, sem muito se discutir a respeito. Mesmo assim, deixa ainda uma lacuna quando a própria norma menciona “até que a lei venha disciplinar o disposto no artigo 7º, XIX, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. Ou seja, certamente pode-se entender que há um espaço para discussão a respeito, inclusive no que tange a disciplinar a licença-paternidade.

Versar sobre paternidade e licença-paternidade buscando equipara-la à licença-maternidade com o objetivo de garantir a criança seu desenvolvimento pleno, sua integral proteção e, principalmente, seus direitos fundamentais (dignidade da pessoa humana) assim como a dignidade resguardada ao pai é tão necessário que Maria Berenice Dias[4] ensina:

“Em face da garantia da convivência familiar, há toda uma tendência dos vínculos familiares e manutenção da criança no seio familiar natural, porém, ás vezes melhor atende aos interesses do infante [...] o que deve prevalecer é o direito à dignidade e ao desenvolvimento integral.”

Assim, também nos ensinamentos de Paulo Lobo[5], encontra-se a proteção do poder familiar, incluindo, portanto, o poder paterno como sendo:

“[...] encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem. É, como diz Pietro Perlingieri, um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever; como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los.”

Essa proposta de discussão é justamente o que se verá em seguida, nos tópicos abordados.

2.2 Conceitos, natureza jurídica e legislação pertinente

Como se pode perceber a abordagem dos direitos maternos esteve sempre de uma forma ou outra em pauta, porém, o mesmo não ocorre com o que tange ao direito à paternidade. Conforme acentua Aline Martins, [6]

“A atenção à paternidade se expressa de maneira bastante frágil. São tímidas as garantias políticas que primam por um reconhecimento público destas práticas. A título de exemplo, cabem destaques referentes à pequena licença paternidade (garantida pela Constituição Federal) com duração de cinco dias e na garantia de afastamento do trabalho dos servidores públicos - independente do sexo - para acompanhamento de filhos doentes. Não existe nenhuma garantia legislativa para o homem acompanhar o pré-natal de seus filhos ou para aquele que não é servidor público em fazer-se presente nas consultas pediátricas, ou mesmo durante a internação de seus filhos”.

Ainda nos ensinamentos de Aline Martins[7]:

“[...] esta ausência de políticas públicas que reconheça e valorize a paternidade remete a um reexame importante no campo das masculinidades, [...], pois os homens ainda convivem com representações e pressões sociais que muitas vezes o identificam somente como provedor, desconsiderando outras dimensões da paternidade. Além disto, há a ausência da problematização e preparação dos homens para a paternidade, a partir de novos moldes”. (grifou-se).

Assim, pela evolução histórica da licença-paternidade, não é possível conceituar esta licença como além de um afastamento justificado das funções laborativas. Além disso, as normatizações a respeito tornaram-se ínfimas perto do que se viu com relação á licença-maternidade, já que a própria positivação de norma regulamentadora da licença-paternidade de um dia regulado pela CLT, em seu artigo 473, III, suplantada por norma superveniente, que lhe dá o direito de cinco dias de falta, traz clara essa ideia de falta justificada. Dessa forma, o empregador autoriza a falta do empregado ao serviço, tanto em uma quanto em outra norma.

Foram necessários mais vinte e cinco anos para que esse entendimento “morno” sobre a licença-paternidade começasse a ser mexido. A Lei 12.872/2013 que vem entre outras disposições alterar a CLT em seu artigo 392, positiva a “equiparação” da licença-maternidade ao empregado pai adotante que, dada sua importância, transcreve-se o artigo:

“Art. 392. A empregada gestante tem o direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Art. 392-A. a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392;

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono;

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”

É claro que embora haja uma pequena evolução legislativa no sentido da aplicação da licença-paternidade, que se começa a trabalhar, há ainda conceitos e entendimentos que precisam ser repensados e/ou reavaliados sob o foco da licença paternal. A “equiparação” da aplicação da licença-maternidade para o pai adotante mencionada acima é apenas uma forma de se iniciar essa discussão. Nos itens que seguem, a abordagem dos efeitos da licença-paternidade nas relações trabalhistas bem como a sua forma de aplicação, devem dar subsídios para a continuidade dessa análise.

2.3 Função e efeitos da licença-paternidade nas relações trabalhistas

Pelo visto até então, a licença-paternidade, que atualmente é de cinco dias, nada mais é do que um afastamento justificado do empregado de seus afazeres laborais sem prejuízo ao salário. Dessa forma, há a clássica tipificação como sendo hipótese de interrupção de contrato de trabalho, que conforme defende Amador Paes de Almeida[8]: “Caracteriza-se a interrupção pela simples paralisação dos serviços; o empregado não presta serviços, mas o empregador paga seus salários; e o período de interrupção é computado no tempo de serviço”.

Ainda, para confirmar esse entendimento de interrupção de contrato de trabalho, Amauri Mascaro Nascimento[9] ensina que a “Licença-paternidade, além de outras licenças remuneradas pelo empregador e que, pelo fato de serem remuneradas, caracterizam-se pela interrupção do contrato de trabalho”.

Com isso, pode-se dizer que não há dúvidas de se tratar de caso de interrupção de contrato laborativo, uma vez que o empregado paralisa o trabalho e a empresa continua com sua obrigação principal que é o pagamento do salário bem como continua a contagem do tempo de serviço do empregado.

Depois de entender como esta licença se apresenta atualmente no seu âmbito conceitual e normativo, bem como qual é seu efeito nas relações trabalhistas, cabe analisar sua real função, para que seja possível a análise de sua aplicação, objeto desse estudo.

A licença-paternidade com função meramente “administrativa” de registro de filhos ou mesmo para o mínimo acompanhamento materno, nos dias atuais não encontra mais força. Estudos científicos comprovam que a presença do pai, influencia positivamente no crescimento da criança. Assim, a ideia de ampliação da licença paternidade em seu entendimento concede ao pai, nas palavras do Dioclécio[10] “o direito de estar presente, de participar desse momento decisivo, de permitir à criança a identificação com sua figura e assegurar dessa maneira a construção de um vínculo afetivo amplo”.

Percebe-se, no entanto que é no direito de família que há tutela da relação dos pais perante os filhos e o seu poder familiar, com direitos e obrigações onde tanto mãe quanto o pai têm a mesma responsabilidade. Nesse contexto, fica evidenciado o princípio da isonomia, com a força que é recomendada na CRFB/88 no art. 5º, caput, I, onde dispõe que:

“Art. 5º CRFB: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”

Essa força do princípio de isonomia, que garante a igualdade entre pais, também se encontra presente, no mesmo dispositivo, no art. 226, §5º onde menciona que:

“Art. 226 CRFB. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Obviamente que além desses artigos, citados como exemplo, a Lei Maior ou mesmo a legislação infraconstitucional irá primar por este princípio em outros vernáculos, bem como trazer à tona outros princípios que irão formar a base da sociedade. Assim, a família, enquanto ser integrante e formadora da sociedade deve ser norteada pelas Leis, em especial pela Constituição. Em nossa Carta Magna, destaca-se ainda o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que é considerado “a pedra basilar” do nosso ordenamento jurídico, por assegurar o desenvolvimento da pessoa humana, a dignidade dos entes da família, tratando-se de um princípio que tem como fundamento a valorização de cada integrante da família, respeitando sua individualidade e sua dignidade independentemente dos seus direitos.

Porém, o que se percebe, é que esta licença, de cinco dias, não é suficiente para que o pai ou o próprio filho tenham garantidos a fruição de seus direitos fundamentais e sociais como, por exemplo, o de igualdade perante a lei, à convivência familiar, ou mesmo de proteção da família.

Sabe-se que a geração de uma vida é um momento ímpar para as mulheres. As transformações são inegáveis e certamente poderiam passa-las com maior tranquilidade se acompanhadas por seu companheiro/marido. Além disso, existe a própria formação do vínculo familiar com o recém-nascido, que se dá nos primeiros meses de vida da criança. Esse acompanhamento e essa formação de vínculo entre pai e filho certamente serão essenciais para o desenvolvimento de um adulto saudável.

A evolução conceitual e da aplicação legal da licença parental faz-se necessária, justamente por ser a licença um momento a ser utilizado para adaptação de uma nova vida, de uma nova rotina que não pode mais deixar de fora o pai. O homem, ao se tornar pai, também merece fruir dos direitos fundamentais, pertinentes à temática, previstos constitucionalmente.

Portanto, a licença-paternidade de cinco dias que se tem hoje chega a ser uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana tanto quanto ao princípio da isonomia de tratamento entre homens e mulheres. Estudos da área médica e psicológica nos mostram que a personalidade e a formação do vínculo são essenciais para o desenvolvimento de um adulto saudável. Segundo pesquisadores contemporâneos, como Schaffer[11], defendem que a criança a partir de quatro semanas já se tem seu comportamento diferenciado com a mãe, com o pai e com estranhos já é possível detectar diferenças bem como produção de estilos distintos de interações nas expressões emocionais, rapidez de movimentos, responsividade[12], tensões e brincadeiras. Seu entendimento aborda ainda que as características temperamentais da criança, que são inatas, ajudarão a determinar o curso da interação e influenciarão o comportamento da outra pessoa.

Além de ser uma necessidade para a formação da vida de um adulto saudável, pode-se dizer que a formação de vínculo nos primeiros meses de vida da criança com quem a rodeia, incluindo-se aqui o pai, é também um direito de exercício do poder paternal a ele concedido. Obviamente que da mãe, na maioria dos casos, se extrai a necessidade de sobrevivência da criança, por conta da própria amamentação, donde por si só já inicia a formação do vínculo externo, já que pela geração da vida, a formação do vínculo interno se deu muito antes. O pai, que por razões fisiológicas não alcança a vinculação pela geração da vida ou pela amamentação, precisa, sobretudo, iniciar a formação de vinculo o quanto antes. Sabe-se que há uma mudança forte de rotina e, que em um ou cinco dias não se consegue adequar uma casa, uma família ou mesmo os afazeres rotineiros ou ainda os laborais, para receber esses ou esses novos integrantes, por mais esperados e preparados que a família esteja.

Esse afastamento das atividades laborativas, é como se disse acima, destinada a proteção familiar do infante, bem como para a possibilidade da melhora da criação do vínculo paterno. Cabe ressaltar ainda que esse período de afastamento do trabalho dos pais é também um direito da criança, já que a função primordial da licença é a sua proteção. Essa garantia pode inclusive ser encontrada no artigo 227 de nossa Lei Maior, que dispõe como sendo: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança [...] com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, [...] ao respeito, à liberdade e à convivência familiar [...].”

Ademais cabe relembrar que há um único aspecto biológico que justificaria a diferença de tratamento dado ao homem em prol do direito concedido às mulheres, que é a questão da amamentação. Aqui, caberia apenas as mulheres por questões biológicas usufruírem do benefício já regulado em sua especificidade (e que não faz parte desse estudo). Ou ainda poderia se pensar que a licença seria para a recuperação pós-parto, porém, esse entendimento não poderá subsistir dado o fato que o empregado(a) adotante também possui direito aos mesmos 120 dias.

Assim, é relevante e necessário que se avalie sob a ótica da isonomia e da igualdade de direitos a aplicação da licença-paternidade, para que com base nessas premissas se busque a forma mais adequada de fazê-la.

2.4 A isonomia e igualdade de direitos na licença-paternidade

Entender o que é isonomia e igualdade de direitos é sem dúvida nenhuma de fundamental importância para o entendimento desse trabalho. Portanto ao analisar estes princípios percebe-se que desde a instituição da Constituição pelo poder constituinte originário, eles encontram-se consagrados não só em meio ao seu texto normativo, como e principalmente, em texto preambular, que por óbvio, é tido como a base do Estado Democrático de Direito, onde tem-se descrito:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (grifou-se)

O que se percebe aqui é o sentido da imprescindibilidade de se lhe conferir atenção, eficiência e eficácia na formulação e aplicação de todas as normas do ordenamento jurídico brasileiro. Fica claro ainda que, conforme os ensinamentos de João Hélio de Farias Moraes Coutinho[13] o texto constitucional observa os meios de concretização da igualdade material juridicamente positivada para o atendimento dos fins postos no enunciado preliminar. Para o autor, bem como para fins desse estudo, tal formulação preambular não pretende a uniformização social, que significaria autoritarismo e afronta as diferenças naturais dos indivíduos, mas a erradicação das formas discriminatórias de convivência sócio-política assimiladas pelo Estado, em virtude da prática de direito que não se mostra eficaz na eliminação das desigualdades arbitrárias. Assim, vale também perceber-se dos ensinamentos de Humberto Ávila[14], donde confirma que:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessárias a sua promoção. “

Esses ensinamentos serão base para a análise das normas do Texto Maior, pois a o aceitar que o princípio da isonomia, que traz em seu bojo o chamado princípio da igualdade, é o pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito, está se trazendo a ideia da necessidade de buscar um tratamento justo aos que ainda não conseguiram a viabilização e a implementação de seus direitos mais básicos e fundamentais.

Essas poucas linhas ensejam, por si só, diferentes leituras e interpretações. Entretanto, para efeito desse trabalho, compartilhar-se-á com doutrina que tem o entendimento de que o princípio da isonomia e o princípio da igualdade são equivalentes e, portanto, podem ser utilizados como sinônimos, como defende João Hélio de Farias Moraes Coutinho[15]:

“Isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalentes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas aos mesmos direitos e deveres.”

Assim, embora a aplicação desse princípio esteja intimamente ligada e dependente da interpretação que lhe é conferida, nos mais diversos momentos e/ou conteúdos jurídicos abordados, por óbvio, não é capaz de desviar de seu principal fundamento, a erradicação das injustiças sociais sejam elas de gênero, raça, cor, credo ou qualquer outra.

A partir disso, pode-se dizer que no âmbito deste trabalho, terão como validade as interpretações baseadas nos ensinamentos de Humberto Ávila[16], que defende a existência da isonomia de acepção horizontal, onde as pessoas niveladas na mesma situação devem ser tratadas da mesma forma, significando assim a aplicação da igualdade formal, garantida a todos perante a lei e a isonomia de acepção vertical, referindo-se às pessoas que se encontram em situações distintas e que, portanto devem ser tratadas de maneira diferenciada, na medida em que se diferenciam, significando a aplicação da igualdade material.

Ainda nas palavras do autor, para entender como funciona a igualdade tem-se que:

“A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim). A concretização do princípio da igualdade depende do critério medida objeto de diferenciação. Isso porque o princípio da igualdade, ele próprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situações são iguais ou desiguais em função de um critério diferenciador. Duas pessoas são formalmente iguais ou diferentes em razão da idade, do sexo ou da capacidade econômica. Essa diferenciação somente adquire relevo material na medida em que se lhe agregar uma finalidade, de tal sorte que as pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um mesmo critério, dependendo da finalidade a que ele serve. [...] vale dizer que a aplicação da igualdade depende de um critério diferenciador e de um fim a ser alcançado. Dessa constatação surge uma conclusão, tão importante quanto menosprezada: fins diversos levam á utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios são adequados á realização de determinados fins; outros, não. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. Há fins e fins no Direito. Como postulado, sua violação reconduz a uma violação de alguma norma jurídica. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum princípio fundamental. [...]. Assim, diferenciar sem razão é violar o princípio da igualdade”. [17]

Isso posto, mostra que a licença-paternidade, considerada em sua função principal que é da formação do vínculo entre pai e filho, tem a necessidade de ser analisada, regulamentada e aplicada sob o aspecto da igualdade formal. A acepção da isonomia horizontal para este contexto faz-se fortemente presente, pois conforme o exposto até aqui, fica claro que tanto o homem quanto a mulher tem garantido constitucional não só a igualdade mencionada no caput do art. 5º, mas também os mesmos direitos e deveres na condução da sociedade conjugal e por consequência na formação de vínculos afetivos com a prole. Poderia encerrar mostrando os artigos 392-B e C já citados, que se no passado se reputava isonomia hoje já é igualdade.

2.5 A justiça social na licença-paternidade

Entendido os conceitos de isonomia e igualdade, que para fins desse trabalho serão utilizados como sinônimos e sob a acepção horizontal, tratando igualmente as pessoas que se encontram na mesma situação, no caso aqui o pai e a mãe, é mister entender de que forma se dará sua aplicação.

A ideia da igualdade (ou como aqui abordado, da isonomia) para que seja aplicada, deve ser composta com a ideia de justiça social. Para que se entenda a sua necessidade, vale esclarecer conceitos de justiça. Assim, dos ensinamentos de Luiz Fernando Barzotto[18], depreende-se que, para Aristóteles a justiça era admitida em geral, distributiva e corretiva. Enquanto que, de forma sucinta, a justiça geral era orientada pela ideia de legalidade, ou seja, pelo exercício em conformidade com a lei, a justiça distributiva, por sua vez, era regida pela igualdade proporcional, na distribuição das honras e a justiça corretiva estava em busca da igualdade absoluta, expressa na equivalência entre o dano e a indenização.

Contudo, a evolução econômica e social da humanidade fez com que esses conceitos fossem repensados, de tal modo, que com sua evolução chegasse a uma definição da necessidade de haver uma justiça que fosse pensada no nível da sociedade. Então, para Barzotto, na sociedade atual onde todos possuem a mesma relevância, substitui-se a noção de honra pela noção de dignidade da pessoa humana, ou seja, a igualdade fundamental entre membros da comunidade deixa de ser proporcional para ser absoluta.

Assim, essa evolução de pensamento, ainda trazida pelos ensinamentos desse professor, mostra que há a necessidade da criação de um novo conceito, o conceito de justiça social. Esse conceito, segundo o autor, foi cunhado por Louis Taparelli d’Azeglio, como sendo a justiça entre homem e homem. Portanto, conforme ensina Barzotto, a justiça social, em uma sociedade de iguais, na qual as posições ocupadas por cada um são consideradas secundárias em matéria de justiça, tem por objeto aquilo que é devido ao ser humano simplesmente pela sua condição humana. Ou seja, considera o ser humano, simplesmente na condição de sua pessoa humana, nos seus direitos e deveres humanos.

Para que a justiça social seja posta em prática, o homem deve reconhecer no outro, a sua condição de homem. Assim, para que seja concebida a licença-paternidade nos moldes que hoje se tem a licença-maternidade, é preciso reconhecer a importância do papel do pai na formação do vínculo familiar assim como está posta a importância do papel da mãe, bem como reconhecer os deveres da mãe na sociedade conjugal.

3 Tendência expansionista da aplicação das licenças

Com base nos aspectos até aqui abordados, pode-se perceber que países desenvolvidos já têm analisado suas licenças sob este prisma. A Alemanha, por exemplo, desde 2007 os pais empregados contam com a possibilidade de tirar até quatorze meses de licença recebendo 67% (sessenta e sete por cento) de sua remuneração para acompanhar o filho nos primeiros meses de vida. Antes disso, apenas a mãe tinha o direito de receber parte de seu salário durante as seis semanas que antecediam e as oito semanas posterior ao parto[19].

Outro exemplo europeu, um pouco mais recente, de 2012, é a decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos que passou a entender que os homens têm direito ao mesmo tempo de afastamento que as mulheres para cuidar de seus filhos recém-nascidos. Para os juízes que decidiram sobre o caso, restringir a licença apenas à mulher é uma forma de discriminação sexual e, portanto, violaria a Convenção Europeia de Direitos Humanos[20].

Ainda na mão dos benefícios e em prol da qualidade de vida, encontra-se no Reino Unido, norma que estabelece a possibilidade de afastamento de 52 (cinquenta e duas) semanas, remuneradas em parte (até a semana 40) para mães de filhos recém-nascidos, enquanto que os pais têm direito a licença de 26 semanas, também remuneradas em parte. Mesmo com essa possibilidade um ano de afastamento materno e meio ano de afastamento paterno, é viável encontrar empresários dispostos a investir na gestão de pessoas e melhorar ainda mais o benefício. O empresário Richard Branson[21], da Virgin, resolveu ampliar a concessão tanto da licença-maternidade quanto da licença-paternidade para até 1 (um) ano aos seus funcionários que acabaram de ter filhos, pois segundo ele, “se você cuida de seus funcionários, eles cuidam de sua empresa”.

Aqui no Brasil, além de se necessitar olhar para a licença-paternidade com o foco que ela merece, tem-se percebido que, algumas mudanças de aplicação da licença-maternidade têm trazido fortes discussões. Para exemplificar usa-se um caso[22] de 2015, em que mediante um acordo, uma funcionária homossexual, que sua mulher foi mãe biológica do filho, teve a licença-maternidade custeada pela empresa. A empresa reclamada deverá custear os cento e vinte dias da licença-maternidade e após esse prazo a funcionária irá gozar dos trinta dias de férias que tem direito. Segundo o juiz Eduardo Câmara, gestor Regional da Execução Trabalhista e coordenador do Núcleo Permanente de Soluções Consensuais de Conflitos do TRT-PE, o processo envolvendo o casal homoafetivo é o primeiro do tipo sobre o qual ele tem informação em Pernambuco:

“É peculiar e abre um precedente. A dificuldade inicial foi instrumental, em como qualificar a situação, já que, em ocorrências convencionais, quem custeia o pagamento da licença-maternidade para as funcionárias após o parto é o empregador. O Governo Federal, via INSS, arca com o benefício quando a mulher adota uma criança. A reclamante não se encaixava especificamente em nenhuma das situações.”

Outra decisão pátria recente foi a autorização de pagamento de auxílio-maternidade, o benefício previdenciário já mencionado nesse estudo, para trabalhadoras índias menores de 16 (dezesseis) anos, de uma aldeia indígena do Rio Grande do Sul. A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[23] determinou, de forma unânime, que o INSS pague salário-maternidade a adolescentes de uma aldeia indígena do Rio Grande do Sul, mesmo que elas tenham menos de 16 anos, seguindo o entendimento do ministro relator do caso, que pela importância transcreve-se a ementa a seguir:

“SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL MENOR DE 16 ANOS. […] 1. O sistema de Seguridade Social, em seu conjunto, tem por objetivo constitucional proteger o indivíduo, assegurando seus direitos à saúde, assistência social e previdência social; traduzindo-se como elemento indispensável para garantia da dignidade humana. 2. A intenção do legislador infraconstitucional ao impor o limite mínimo de 16 anos de idade para a inscrição no RGPS era a de evitar a exploração do trabalho da criança e do adolescente, ancorado no art. 7o., XXXIII da Constituição Federal. 3. Esta Corte já assentou a orientação de que a legislação, ao vedar o trabalho infantil, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social. 4. Desta feita, não é admissível que o não preenchimento do requisito etário para filiação ao RGPS, por uma jovem impelida a trabalhar antes mesmo dos seus dezesseis anos, prejudique o acesso ao benefício previdenciário, sob pena de desamparar não só a adolescente, mas também o nascituro, que seria privado não apenas da proteção social, como do convívio familiar, já que sua mãe teria de voltar às lavouras após seu nascimento. 5. Nessas condições, conclui-se que, comprovado o exercício de trabalho rural pela menor de 16 anos durante o período de carência do salário-maternidade (10 meses), é devida a concessão do benefício. […]” (grifou-se)

Percebe-se, com essas decisões, que conforme os ensinamentos de Gabriela Delgado[24] passa a olhar o Direito do Trabalho justamente com o foco do respeito à dignidade humana, substanciada na proteção dos diversos e distintos vínculos trabalhistas.

“[...] a proposta é a de evolução do Direito do Trabalho pela universalização de sua abrangência normativa, ainda que respeitados patamares distintos de proteção jurídica às relações de trabalho. [...] O objetivo proposto é a universalização de direitos trabalhistas para os inúmeros e diversificados tipos de trabalhadores, além do clássico empregado. Contudo, obviamente, como natural do Direito, algumas exceções ou adequações deverão ser feitas, exatamente em decorrência da diferença, às vezes grande, do modus operandi de cada uma das modalidades de trabalho existentes. 

Ressalta-se que a presença de patamares distintos de proteção não significa o respaldo a discriminação entre trabalhadores e entre tipos de relações de trabalho. Significa, somente, o respeito à pluralidade típica da vida social, o respeito à diferença substantiva entre os diversos tipos de vínculo de trabalho. (grifou-se)

Ainda, para a compreensão dessa tendência expansionista da aplicação das normas no direito do trabalho, cabe citar os ensinamentos de Ramalho[25] sobre o assunto, onde fica claro que este é um caminho sem volta. Para a autora, irreversível é a tendência de expansão das normas trabalhistas, voltadas mormente ao princípio da proteção ao trabalhador, seja ele quem for, assim:

“i) A meta vertical do princípio da proteção do trabalhador vai sendo prosseguida através da intensificação progressiva da tutela concedida aos trabalhadores em matéria de tempo de trabalho (com a diminuição progressiva dos limites máximos do dia e da semana de trabalho), de descanso anual (com o reconhecimento do direito a férias), de condições de segurança, higiene e saúde no trabalho, de proteção na doença e na maternidade, de proteção na eventualidade de ocorrência de acidente de trabalho ou de doença profissional, e, de outra parte com o reconhecimento dos direitos colectivos [sic]. Para além da melhoria da tutela, importa ainda assegurar a sua estabilidade. Para esse efeito, desenvolve-se a ideia da irreversibilidade do nível de tutela atingido e, com ela, surge o dogma de que a evolução da situação dos trabalhadores terá que ser sempre num sentido ascendente. Esta irreversibilidade é garantida pela natureza tendencialmente imperativa das normas laborais que conferem a tutela e que faz do sistema laboral um sistema garantístico. ii) Na sua meta horizontal, o princípio da proteção aponta para a progressiva extensão da tutela a um universo cada vez maior de trabalhadores. Inicialmente dirigidas às categorias de trabalhadores mais vulneráveis (as mulheres e as crianças) e aos trabalhadores de determinadas categorias profissionais cuja remuneração fosse inferior a um determinado limite, as normas laborais foram estendendo progressivamente a sua incidência até virem a abranger todos os trabalhadores manuais (os operários ou assalariados) e, por fim, os trabalhadores intelectuais ou empregados. No limite, este desenvolvimento horizontal do princípio da protecção [sic] do trabalhador vai justificar a expansão da tutela laboral mesmo para fora das fronteiras do trabalho subordinado de dois modos: favorecendo a qualificação laboral das situações de fronteira entre o trabalho dependente e o trabalho autónomo [sic]; e criando um regime especial ou mesmo estendendo a tutela laboral às situações de trabalho juridicamente autónomo [sic], mas em que o trabalhador seja economicamente dependente do credor.” (grifou-se)

Ainda nas palavras de Ramalho[26], essa tendência expansionista de aplicação das normas no direito trabalhista não foge de sua vocação, como também influencia outras áreas, ou seja, acaba por ultrapassar, alargando sua função para todas as categorias que assim o necessitam. Deixa claro essa ideia quando menciona que:

“Pela sua vocação protectiva [sic] tradicional, o Direito do Trabalho é ainda de caracterizar como uma área jurídica de vocação expansionista, porque sempre procurou estender o âmbito da sua tutela para além das suas fronteiras originárias, porque exportou alguns dos seus institutos para outras áreas jurídicas e, finalmente, porque influenciou o próprio Direito Civil, que constituiu o seu berço originário. O carácter [sic] expansionista do Direito do Trabalho levou-o em primeiro lugar a ultrapassar o reduto dos operários fabris, para o qual estavam originalmente destinadas as suas normas, alargando o seu âmbito a todas as categorias de trabalhadores subordinados”. (grifou-se)

Assim, o que se pode perceber é que embora não só o próprio mercado de trabalho está olhando para seus funcionários com o intuito de preservá-los, mantê-los, mas também as mudanças sociais estão cada vez mais pressionando para que haja uma melhora nas relações trabalhistas que acarretem por sua vez, uma melhor vida para a criança e para a própria família em questão. Está assim, não só incentivando, mas respeitando os direitos e valores familiares, em prol da formação de uma sociedade mais humanizada que compartilha funções, direitos e deveres.

3.1 Argumentação favorável à equiparação da licença

Como visto até aqui, atualmente há grandes falhas legislativas no que tange à licença-paternidade. Entretanto, com base na própria CRFB, em seu artigo 7º, XIX, dispõe que existem algumas propostas para melhoria ou aumento de licença-paternidade, ainda em estudo. Atualmente, houve grande avanço nesse campo, nem que seja por intermédio de outros direitos correlatos à licença paternidade em si.

Inicialmente, em 2013, a Lei 12.873, que permite a concessão da licença maternidade ao empregado, sem sujeição ao gênero feminino:

“Art. 392-C CLT. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A[27] e 392-B[28] ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.” (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Através da Lei 13.257 de 2016, que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância, o art. 473 da CLT sofreu o aumento de dois novos incisos, abaixo reproduzidos:

“Art. 473 CLT. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: 

X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;

XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica”.

A alteração legislativa demonstra, nem que seja em pequena escala, a importância da presença paterna na gestação do filho, assim como nos cuidados até que se complete seis anos. A mesma lei introduziu novidades no Programa Empresa Cidadã, promovendo a possibilidade da licença paternidade:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Dessa forma, é permitido aos pais o benefício de vinte dias da licença-paternidade (cinco dias previstos na CLT, somados aos 15 dias da recente lei), mas apenas no caso da empregadora ser cadastrada no programa.

No final do ano de 2017, através da Lei 13.509, foi concedido o direito a estabilidade ao empregado adotante ao qual tenha sido concedido guarda provisória, mesmo que no curso do aviso prévio indenizado ou trabalhado:

“Art. 391-A CLT. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção”. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017).

Além destas, encontra-se em análise a PEC 41/2015, apresentada pelo Senador Álvaro Dias que defende o aumento da duração da licença-paternidade de trinta dias, bem como regulamenta a licença-maternidade para cento e oitenta dias, atualmente é disponível apenas para as mães que trabalham em empresas optantes pelo Programa Empresa Cidadã. Segundo o autor da proposta, é de suma importância que o pai tenha tempo integral para poder estar com a mãe e auxiliá-la a nesse novo período da vida. Para justificar essa proposta, o Senador baliza que a medida vai ao encontro do princípio de proteção à maternidade, à gestante e à família previstos na Constituição e à proteção integral à criança previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Outra proposta em andamento, nesta mesma linha, é a PEC 24/2013, do Senador Randolfe Rodrigues, que defende a universalização da licença-maternidade em cento e oitenta dias e o aumento da licença-paternidade para quinze dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Para o autor da PEC, os prazos defasados de ambas licenças, comparados com a necessidade social atual são os motes dessas modificações. Atualmente este projeto encontra-se em tramitação na CCJ.

O foco na necessidade da mudança da aplicação da licença-paternidade está tão premente, que até mesmo em 2015, após todas essas tentativas de melhorias acima apresentadas, encontra-se em tramitação no Senado Federal o PLS 652/2015, de autoria da Senadora Vanessa Grazziotin, que visa alterar a CLT e a Lei 8.213/91, para estabelecer a licença-paternidade de cento e vinte dias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho objetivou analisar a possibilidade da aplicação da licença-paternidade da mesma forma que é aplicada a licença-maternidade, haja vista que a própria CRFB deixa precedente para tanto. De posse dos conceitos, funções, natureza jurídica, legislações e implicações pertinentes no âmbito social e trabalhistas, aqui abordados tanto para a licença-maternidade quanto para a licença-paternidade, juntamente com os conceitos de igualdade, isonomia e justiça social bem como com os projetos de leis e julgados analisados, conclui-se que há uma necessidade manifesta de atualização de regulamentação sobre a licença-paternidade para aumentá-la.

Não é mais cabível a aceitação e propagação da ideia de que apenas mães naturais e adotivas possam fazer uso desse direito. A própria CLT já permite no art. 392-C a licença maternidade para o empregado que adotar ou obtiver guarda judicial, sendo uma clara inclinação da licença para casais homoafetivos. A formação familiar hodierna requer uma interpretação extensiva aos que fazem parte desse novo contexto. Como se viu, a doutrina passou a aceitar que o homem adotante solteiro ou em uma relação homoafetiva pudesse usufruir do mesmo direito outrora designado apenas às mulheres mães (naturais ou adotivas), fundamentando seu aceite no próprio princípio da isonomia, então, nada mais justo, adequado, moderno e premente que este entendimento passasse a ser utilizado também para pais naturais ou adotivos, independentemente do tipo de relação familiar.

 É um entendimento que certamente precisa ser regulado e positivado o quanto antes, para evitar que a fruição desse direito seja demandada apenas de forma judicial. Atualmente, a licença-paternidade é custeada pelo empregador, já a licença-maternidade é paga pelos cofres públicos. Licenças com a mesma natureza não deveriam possuir fontes de custeio diversas.

Deve sem dúvida ser um direito de qualquer pai, poder estar com seu filho/filhos nos primeiros meses de vida para fortalecer os laços, tão necessários para a formação de um ser adulto completo e saudável, sem que haja comprometimento na renda familiar ou que sob sua cabeça paire dúvidas com relação ao seu retorno ao trabalho. Foi-se o tempo em que o pai era apenas o provedor, que tinha a participação na procriação e na herança nominal da família, em que sua função era de gerar renda familiar e registrar os filhos para dar continuidade à prole. Hoje o pai e a mãe do infante têm as mesmas responsabilidades em sua criação e por consequência os mesmos direitos de convivência e formação de laços familiares.

Percebe-se, no entanto, que embora a licença-maternidade tenha sido um direito conquistado pelas mulheres, não é um direito destinado apenas a elas, devendo ser estendido aos pais[29] do infante. Para que não haja comprometimento da previdência social, deve-se regular a forma de recebimento desses valores, uma vez que, o recebimento de 120 (cento e vinte) dias de licença-maternidade e paternidade poderia comprometer seriamente a saúde financeira do sistema, desde que não seja matematicamente calculado de maneira correta. Assim, hodiernamente não se pode compactuar com a ideia de que para o Legislador importava apenas se havia um dos segurados para participar dos primeiros dias do infante que nos casos de filho natural impossibilitou não só a presença do pai nesse momento, como também violou o tão importante artigo 5º da nossa Lei Maior.

Com as mudanças legislativas necessárias, estará trazendo dignidade e igualdade a, inclusive, casos em que a mãe não esteja protegida pelo RGPS, ou em caso de abandono do recém-nascido pela mãe, possa ao menos o pai fazer jus ao benefício. Tão pouco se pode afirmar que este direito serve apenas para descanso materno pós-cirúrgicos, ou ao sustento familiar dentro do período, mas serve, sobretudo para o fortalecimento dos laços familiares entre pais e filhos.

Entende-se então, ante o exposto, que a licença-maternidade e a licença-paternidade embora sejam termos distintos, em uma visão humanitária e moderna, devem ter a equivalência e isonomia ao serem aplicadas na prática, uma vez que ambas visam proteger, acolher, fomentar o desenvolvimento de uma criança para a formação de um adulto saudável. É nesse momento que o Estado entra com a sua força e função de proporcionar todas as garantias necessárias e fundamentais para que esse desenvolvimento ocorra de forma plena e sustentável, tendo uma participação ativa na formação do homem saudável e íntegro. Assim, as diferenças evidenciadas fazem com que aplicação legalista signifique tratamento inconstitucional, posto que se trata de direito da criança, do pai, do homem, da mulher e não poderão sofrer discriminação e perder esse momento de interação com a pessoa encarregada do poder familiar.

Assim, sabendo que a licença-maternidade tem as necessidades e efeitos acima comentados e tendo a licença-paternidade como sendo também um direito do pai segurado em usufruir do afastamento das atividades laborativas, para que possa exercer o seu direto e dever de convívio familiar, formação de vínculo com a prole, bem como exercitar seus direitos e deveres perante a sociedade conjugal, esse benefício, em sua essência deve ser compreendido como uma verdadeira licença. Para remeter ao seu real sentido e revestir de força adequada e isonômica esse direito (na acepção desse trabalho), sugere-se inclusive que seja adotado o nome de licença-parental. Assim não haveria diferenciação de gênero para o uso do benefício a ser utilizado pelos pais do infante, podendo também ter seu nome alterado para salário-parental.

Conforme os dados estudados e levantados, não há impedimento para que se aumente a licença-paternidade, para as necessidades sociais atuais, ou seja, para os 120 (cento e vinte dias) nos mesmos moldes que são concedidos à mãe do recém-nascido. O que poderia ser feito, talvez, seria a modificação do nome para licença-parental, que assim compreenderia a possibilidade de licença remunerada sem prejuízo ao emprego tanto para o pai quanto para a mãe sem afrontar o princípio da isonomia horizontal, ou, como queiram, da igualdade aqui defendida.

Ressalta-se ainda que conforme mencionado durante este estudo, não haveria responsabilidade remuneratória ao empregador, uma vez que esta é de responsabilidade da Previdência Social, assim como é, atualmente, com a licença-maternidade, garantindo ao pai seu emprego, após o fim do período de concessão.

É claro que para a concessão da licença-parental, é necessário que sejam cumpridos os requisitos necessários. Portanto, deve ser entendido como fato gerador para o evento, o parto, a adoção, guarda judicial para fins de adoção ou mesmo o aborto espontâneo, independentemente da quantidade de recém-nascidos durante um parto, juntamente com a análise do tipo de contribuinte que enseja o direito. Assim, certo é que deverá ser deferido tanto a licença quanto o auxílio-parental, para ambos os genitores, trabalhem eles na mesma empresa ou não. Dessa forma, todas as categorias de segurados, seja ele empregado, trabalhador, avulso, empregado doméstico, contribuinte individual segurado especial ou facultativo em situação de trabalho ou em período de graça sem distinção de gênero, seja ele homem ou mulher, podem vir a fazer jus ao benefício.

Cabe ainda mencionar que, como se percebeu durante o desenvolvimento desse trabalho, por ser uma ideia inovadora, são inexistentes julgados que concedam, na esfera privada, o gozo da licença-paternidade de forma concomitante e isonômica à licença-maternidade. Porém, já é possível encontrar julgados e opiniões jurídicas com ideias extensivas, que apontam para a direção de melhoria do bem-estar da criança, demostrando assim, a abertura dos Tribunais para pelo menos analisar as necessidades acerca do tema, quiçá criar jurisprudência que venha a atender as demandas sociais. Com base nisso, os Tribunais já estão se apercebendo cada vez mais, que os pais (tanto o homem quanto a mulher) têm a responsabilidade sobre o filho, e necessitam da garantia de seus direitos para que possam cumprir com esta função.

Assim, para que o princípio da igualdade descrito no art. 5º da CRFB/88 seja aplicado, sem favorecimentos ou privilégios por quaisquer motivos, tem-se que percebê-lo como igualdade no sentido da isonomia horizontal. É claro que não se pode deixar de lado a igualdade material que estaria na vedação das distinções atinentes às peculiaridades específicas. Assim, pai e mãe, merecem tratamento igual perante a lei e igualdade de condições no plano fático. Então, entende-se que para a fruição do direito de licença-maternidade e ao benefício previdenciário de salário-maternidade a discriminação formal criada entre mãe natural e/ou pai adotivo e o pai natural não é cabível. Não há como distinguir a importância do pai natural e do pai adotivo nos primeiros dias do filho, assim como não há como distinguir a importância entre a mãe e o pai para a criança, a não ser pelo fator fisiológico daquela, poder amamentar. Então, não é cabível aceitar as diferenças de tratamento quanto aos direitos de fruição de benefícios, formação de vínculo e convivência familiar entre estas e os pais.

Dessa forma, para a consolidação desse trabalho, onde se abordou a restrição imposta ao pai natural de gozar a licença-paternidade e o benefício salarial ambos de 120 (cento e vinte) dias, se conclui ser possível a aplicação da licença-paternidade de forma isonômica, ou, como queiram, de forma igualitária, à licença-maternidade, sem oneração direta ao empregador, já que seguirá os mesmos moldes em que hoje é realizado o pagamento do auxílio-maternidade.

Assim, além dessa aplicação isonômica barrar a visível afronta à Constituição Federal vigente, estaria se elevando a igualdade, nesses termos, ao patamar merecido, o qual não é menos importante que o da seletividade e da distributividade, diante dos segurados participantes do mesmo sistema previdenciário e da ocorrência de fatos idênticos. Essa forma deixaria de retirar dos pais e dos recém-nascidos um direito fundamental tratado como cláusula pétrea implícita no texto constitucional, pois seu recebimento visa à sobrevivência do filho que anseia por um lar digno e verdadeiro. Além disso, deixaria de frustrar aos pais, a ideia concebida de poder proporcionar a continuação de sua prole de forma saudável, íntegra e com laços familiares bem estabelecidos, bem como retiraria do empregador a possibilidade da discriminação, ainda que velada, de realizar a livre escolha de contratação entre homens e mulheres, sob o argumento de que estas seriam mais dispendiosas que os homens, já que ambos estariam em condições de igualdade.

 

Referências
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Schaffer HR & Emerson PE 1964. The development of social attachments in infancy. Child Development 29(3):1-77.
 
Notas
[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 31.ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.378.
[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34.ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 253.
[3] OLIVEIRA, Cínthia Machado; DORNELES, Leandro do Amaral de. Direito do Trabalho. 3.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 210.
[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 68-69. 
[5] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: Direito de família e o novo código civil. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coords.) 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 179-180. 
[6] MARTINS, Aline C. Paternidade: repercussões e desafios para a área da saúde. Revista Pós Ciências Sociais. V.1 n.11 São Luís, 2009. p. 59-73.
[7] MARTINS, Aline C. Paternidade: repercussões e desafios para a área da saúde. Revista Pós Ciências Sociais. V.1 n.11 São Luís, 2009. p. 59-73.
[8] ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.1167.
[9] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34.ed. São Paulo: LTr. 2009 p. 254.
[11] BRUM, Evanisa Helena Maio de. SCHERMANN, Ligia. Vínculos iniciais e desenvolvimento infantil: abordagem teórica em situação de nascimento de risco. Ciência saúde coletiva [online]. 2004, vol.9, n.2. Disponível em: <http://www.ibfan.org.br/documentos/outras/Vinculosiniciaisedesenvolvimentoinfantil.pdf>. Acesso em 20 jul. 2016.     
[12] Segundo Dicionário on-line, Responsividade é a capacidade de responder rapidamente e do modo mais adequado à situação em questão. Na psicologia é a maneira de agir dos pais que buscam, através do afeto, da comunicação e do auxílio emocional, desenvolver a autonomia da criança. Disponível em < http://www.dicio.com.br/responsividade/ >. Acesso em 5 maio 2015.
[13] COUTINHO, João Hélio de Farias Moraes. Uma abordagem da neutralidade axiológica do conceito de isonomia a partir do jusnaturalismo e do juspositivismo enquanto tipos ideais. Revista Jurídica da Presidência da República, Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul, 2007. p. 108.
[14] AVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.70.
[15] COUTINHO. João Hélio de Faria Moraes. Uma abordagem da neutralidade axiológica do conceito de isonomia a partir do jusnaturalismo e do juspositivismo enquanto tipos ideais. Revista Jurídica da Presidência da República, Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul, 2007. p. 114.
[16] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria da Igualdade Tributária. 3.ed. São Paulo Malheiros, 2007. p. 214
[17] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 150-157.
[18] BARZOTTO, Luis Fernando. Gênese, estrutura e aplicação de um conceito. Revista Jurídica Virtual, v. 5, n. 48, mai. 2003. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/Artigos/ART_LUIS.htm>. Acesso em 07 ago. 2015.
 
[19] Instituto Goethe. Disponível em: <http://www.goethe.de/lrn/prj/wnd/idl/lmk/ptindex.htm>. Acesso em 10 jul. 2016.
[20] PINHEIRO, Aline. Corte europeia iguala licença paternidade à maternidade. Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/pai-direito-mesma-licenca-mae-cuidar-filho-corte-europeia>. Acesso em 08 jul. 2016.
[21] MELO, Luísa. Virgin concederá “licença-paternidade” remunerada por um ano. Exame. 10 jul 2015. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/negocios/virgin-concedera-licenca-paternidade-remunerada-por-um-ano/>. Acesso em: 18 set. 2015.
[22] CORREIA, Larissa. Conciliação consegue que empregador custeie licença-maternidade de funcionária homossexual cuja mulher foi a mãe biológica. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. Disponível em: <http://www.trt6.jus.br/portal/noticias/2015/09/10/conciliacao-consegue-que-empregador-custeie-licenca-maternidade-de-funcionaria>. Acesso em 18 set. 2015.
[23] Superior Tribunal de Justiça. Rec. Especial nº 1.439.894/RS. 1ª Turma. Rel. Min Napoleão Nunes Maia Filho. 18/08/2015. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 18 set. 2015.
[24] DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental do trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006. p. 219.
[25] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Tratado de direito do trabalho: parte I: dogmática geral. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 53-54.
[26] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Tratado de direito do trabalho: parte I: dogmática geral. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 123.
[27] Art. 392-A CLT. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. 
[28] Art. 392-B CLT. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
[29] Pais para efeito dessa frase leia-se pai ou mãe.

 

Informações Sobre os Autores

Carolina Ferrugem

Advogada trabalhista

Laura Machado de Oliveira

Professora de direito e processo do trabalho. Advogada pós-graduada em direito e processo do trabalho. Mestra em direito do trabalho pela UFRGS. Avaliadora de diversas revistas acadêmicas. Link para currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/0555594539829843

 
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Informações Bibliográficas

 

FERRUGEM, Carolina; OLIVEIRA, Laura Machado de. Licença-maternidade x licença-paternidade: uma reflexão acerca da aplicação igualitária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20437>. Acesso em nov 2018.


 

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FERRUGEM, Carolina; OLIVEIRA, Laura Machado de. Licença-maternidade x licença-paternidade: uma reflexão acerca da aplicação igualitária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20437>. Acesso em nov 2018.